La facultad de fiscalización del empleador a través de medios informáticos

Hoy en día, gran parte de las actividades laborales en una empresa se realizan a través de medios informáticos. Internet, cuentas de correo electrónico, redes sociales, salas de chat, intranet, teléfonos inteligentes, entre otros, se han convertido en herramientas indispensables para la ejecución de las obligaciones laborales.

ESCRIBE MAURICIO MATOS ZEGARRA, GERENTE DEL ÁREA LABORAL DE EY (ANTES ERNST & YOUNG) MAURICIO.MATOS@PE.EY.COM

En este contexto, es cada vez más frecuente que los empleadores se planteen cómo asegurar la utilización adecuada de las herramientas informáticas por parte de los trabajadores. Por otro lado, al tratarse de herramientas de trabajo, ¿puede el empleador tener acceso irrestricto a las comunicaciones e información contenida en los medios informáticos otorgados a nuestros colaboradores? A fin de responder estas interrogantes, es preciso tomar en cuenta la situación legal actual de la cuestión en el Perú.

En primer lugar, debemos señalar que en el país no existe ninguna norma que regule la utilización de las herramientas informáticas que pueda proporcionar un empleador a sus trabajadores; sin embargo, con fecha 24 de setiembre de 2014, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso recomendó la aprobación de dos proyectos de ley que regulan el uso de los medios informáticos en los centros de trabajo públicos y privados. La norma tendría por objetivos a) garantizar el uso adecuado y eficiente del trabajador de esta herramienta de trabajo; b) proteger los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad y el secreto de las comunicaciones; c) establecer límites a las facultades de control por parte del empleador; y d) prevenir conflictos laborales.

Independientemente de la existencia o no de una norma legal sobre la materia, el poder de dirección de todo empleador permite regular, a través de directivas o el propio reglamento interno de trabajo, la forma en la que estas herramientas de trabajo deben ser utilizadas, señalando expresamente que su utilización debe darse para fines estrictamente laborales y estableciendo las prohibiciones y restricciones en el uso de las mismas –por ejemplo, la imposibilidad de utilizar el correo electrónico para fines personales–. De hecho, los proyectos de ley aprobados recientemente señalan que los medios informáticos en el centro de trabajo son de titularidad del empleador, independientemente de su asignación al trabajador, y su uso no genera una expectativa razonable de privacidad o secreto.

También debemos recordar que el Tribunal Constitucional, en varios pronunciamientos (STC 1058-2004-AA/TC, STC 4224-2009-AA/TC, STC 3599-2010-PA/TC y la STC 0114-2011-PA/TC), ha considerado, por ejemplo, que tanto el correo electrónico como el programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores son formas de comunicación que se encuentran protegidas por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad de las mismas. En este sentido, de detectar alguna falta cometida por el trabajador a través de cualquier medio informático o virtual, es muy importante que el empleador se asegure de que dicha información sea pública o, al menos, que se pudo tener acceso a la misma de manera lícita. Asimismo, es importante que cualquier información contenida en correos electrónicos o redes sociales que pueda contener algún elemento que lleve a determinar la sanción de un trabajador sea certificada notarialmente. El notario público podrá dar fe, además, de que el acceso a dicha información es público.

Ahora bien, aun cuando el empleador no puede interceptar o revisar el contenido de las comunicaciones sostenidas por trabajadores a través de medios informáticos, nada impide que pueda sancionar a un trabajador por el uso inadecuado de estos medios –por ejemplo, por el número de correos electrónicos personales que han sido enviados desde la cuenta de correo laboral, el número de descargas de archivos o visitas a páginas web que no tengan incidencia en el trabajo, o incluso por el número de mensajes de texto o uso del servicio de mensajería instantánea que no tengan incidencia laboral–.

Si bien la tendencia del Tribunal Constitucional es proteger la información contenida en las comunicaciones de los trabajadores, existen posibilidades constitucionalmente legítimas para que el empleador pueda sancionar a un colaborador por el incumplimiento de obligaciones de trabajo constatadas a través de medios informáticos. La clave está en encontrar el justo equilibrio entre la correcta utilización de los medios informáticos y el control que sobre estos pueda ejercer el empleador, siempre dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad.

Publicado en Mercados & Regiones número 4, diciembre de 2014

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